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引言：

为了规避国内的刑事法律风险，赌博网站一般设在境外，通过各种渠道吸引国内赌客。当然，为了保证赌场的隐蔽，安全性，赌场的经营者会寻找能够信得过并且有一定经济实力的朋友作为代理，再依靠他们的社会关系，不断发展下线，为赌博网站招揽赌客。

当某一天，网赌平台被端时，全员涉案。这时，赌场的经营者作为开设赌场罪的主犯，是跑不掉的，那为赌场介绍客源的“代理”们，如何定罪呢？

 

本文作者：邵诗巍律师

01

从“九州娱乐城”跨境网络赌博案说起

这是一群倒霉的孩子们。被学校送到菲律宾做了赌场代理。

2021年5月7日，河南省信阳市公安局侦办的“九州娱乐城”特大跨境赌博案件中，很多涉案嫌疑人是海乘职校的毕业生。经记者采访的孙某表示，6年前，她经学校介绍到菲律宾工作，六年后被信阳警方拘捕，除她以外，很多毕业生回国后在深圳、

长沙、常德等地被捕。他们中有的已经获刑，有的已被起诉，有的则被取保候审[1]。这些涉案毕业生称，因为是学校推荐的就业机会，才去了菲律宾工作，并对此充满期待，公司告诉他们在菲律宾做这个工作是合法的。

 

他们具体做的是什么工作呢？公司分派的任务是：让他们注册成为“九州娱乐城”赌博网站代理后，将网站链接推广给他人，为赌博网站招揽会员在平台下赌注。公司根据他们名下会员投注参赌情况按比例支付服务费。

 

对于该系列案，河南信阳各辖区法院的判决方式却并不相同。

有的法院认定被告人“在赌博网站担任代理接受投注，且为赌博网站发展会员并获取佣金”，构成开设赌场罪，不区分主从犯。【(2022)豫1524刑初63号】

有的法院认定被告人“为赌博网站担任代理并发展会员，获取利润分成”，系开设赌场罪的从犯。【(2022)豫1523刑初183号】

有的法院认定被告人“担任代理并发展会员，非法谋取佣金”，系开设赌场罪的从犯。【(2022)豫1523刑初59号】

有的法院认定被告人“为赌博网站担任代理，并发展会员，收取赌博网站服务费”，构成开设赌场罪。

 

虽说我国不是判例法国家，但“同案同判”，“类案同判”也是基本原则。

 

 

02

判法大不同，为什么？

为什么对于同一种行为，各法院的认定却各不相同呢？其实不仅是该系列案中不同法院判法不同，在司法实践当中，对于“将赌博网站链接分享给他人，并根据他人下注/输赢金额按照一定比例获取佣金”这一行为，实践中，全国各地的法院确实也

是如同本案一般，各种各样的判法。

 

其实对于该行为，法律并非没有明确规定。我们来看一下法条：

 

2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2010年《意见》）

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站……投放广告、发展会员……等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

 

2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》

三、关于跨境赌博共同犯罪的认定

2. 为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。

 

那为什么有些判决中会描述“接受投注”，“获取利润分成”呢？因为还有以下法条：

 

2010年《意见》

一、下列情形属开设赌场行为：

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的（“代理型”开设赌场罪）

（四）参与赌博网站利润分成的（“利润分成型”开设赌场罪）

 

上下两个规定的区别是什么？答案是：是否对行为人认定为共同犯罪。

很明显，若认定行为人收取的是发展会员、下线的服务费，构成共同犯罪的，在定罪量刑上会比认定为“代理型”或“利润分成型”开设赌场罪要轻。

 

那么此类行为是否会构成“代理型”或“利润分成型”开设赌场罪呢？邵律师认为不构成。下面结合法律规定进行解释。

 

 

03

仅发展下线仅应构成开设赌场罪的共犯

1、行为人不构成“代理型”开设赌场罪

根据2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用，“仅担任代理，不接受投注，不属于刑法规定的“开设赌场”行为”。也就是说，构成“代理型”开设赌场罪必须满足2个要件：担任代理+接受投注。如果没有投注行

为，则不符合代理型开设赌场罪的构罪条件。一些检察官也有类似观点：“有的犯罪嫌疑人、被告人如果不够赌博罪或普通开设赌场罪的立案条件，还不能认定其为赌博网站担任代理并接受投注，就可能出现无罪案件。[2]”

如果代理账号有接受他人投注的行为，那么该账号会接收赌客的资金并进行控制，账号还可以设置下注金额，抽水比例等，那么相较于赌博网站而言，代理账号就相当于一个个“分赌场”，其社会危害性与赌博网站的经营者是相当的。

但行为人仅是将赌博网站的链接分享给他人，为网站招揽赌客，赌客的下注与否，下注金额，抽佣比例等等，行为人并不能控制。因此，很明显，此种模式下，行为人的地位、作用都远远不能与“代理型”开设赌场相比较。

 

2、行为人不构成“利润分成型”开设赌场罪

参考上述信阳法院判决，认定被告人“为赌博网站担任代理并发展会员，获取利润分成”，该描述也并不妥当。

根据2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用，“实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利”。因此，2010年《意见》

当中，参与赌博网站利润分成的（“利润分成型”开设赌场罪），是指赌博网站的股东，合伙人身份的当事人，并不是说，为赌博网站做推广所分得的佣金/服务费/利润就构成“利润分成型”开设赌场罪（这帽子扣的有点大了，把“打工仔”直接定性为

“股东分润”？）

 

 

写在最后

对辩护人来说，有争议就有辩点，因此，此类案件存在比较大的辩护空间。但邵律师还是希望往后对于此类案件，各地法院能够统一法律适用标准，还当事人一个公平公正，合乎法理的判决。

毕竟，从目前的法律规定来看，还是很清晰的，根据现有规定对行为人定罪量刑，并不存在任何障碍。

 

[1] 交完学费，他们被学校送到境外“开赌场”？  https://mp.weixin.qq.com/s/PTYveQO4EJ0DZr2dtHuN8A

[2] 【地方检察】吉林龙潭：如何认定为赌博网站担任代理？  https://mp.weixin.qq.com/s/oJvuTySkjXYZFc19SEcITA