邵诗巍律师 | 网络赌博刑事辩护实务 | 代理自己投注的金额，能否从赌资中扣除？

1、不应扣除

部分法院认为，代理自己投注的金额不应扣除。

例如(2019)粤19刑终659号判决中，法院观点如下：

与之类似的还有例如(2019)川1623刑初294号判决观点如下。该案当中，法官的说理为“根据法律规定，自己投注的金额不应也不能扣除”，但事实上，这仅是法官个人的理解，法律对于此点，并没有特别明确的规定。

其他如（2019）渝0114刑初188号，（2017）京0108刑初2095号等案例，均持有同样观点。

2、应当扣除

部分法院认为，部分法院认为，代理自己投注的金额应当扣除。

例如(2016)粤5191刑初59号判决中，法院观点如下：

其他如（2018）粤0402刑初382号，(2019)粤0511刑初84号等案例，均持有同样观点。

本人认为，代理自己投注参赌的金额，应当剔除。理由如下：

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，很显然，根据现行的刑法及相关司法解释，并未明确代理接受投注的行为包括接受自己的投注。如果代理账号仅有代理自己参赌的赌资，那其行为与一般的赌客无异。

代理接受投注构成开设赌场罪的情形分为两档，第一档为“担任代理并接受投注”，第二档为“由下级代理接受投注”，结合文义解释和体系解释的方法来看，该条款所要惩治的行为应当是作为代理，帮助赌场面向社会公众，公开性的招揽赌客的行为。

如果将代理自身投注的金额同样认定为开设赌场罪的赌资数额，不符合我国刑法中的卒罪刑法定原则，有以类推的方式将法律未明确规定的行为定罪之嫌。

所以邵律师认为，代理自己投注的金额虽然是赌资，但不能作为代理涉嫌开设赌场罪中的赌资金额。那么就有了下面这个问题。

辩护律师主张应剔除代理自身参赌的金额，是为了降低代理在涉案的开设赌场罪当中的赌资数额，从赌资数额角度为当事人争取从轻、减轻处罚。

但如果这部分金额被剔除，司法机关会不会认定代理另外构成赌博罪，进而以开设赌场罪+赌博罪，对当事人数罪并罚呢？这个问题，可以结合赌博罪的构罪条件以及根据实务中的审判情况得到结论。

什么是赌博罪？——以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。所以，参赌的行为一定会构成赌博罪吗？当然不是。赌博在一般情况下是治安处罚，且结合实务中的判决情况，认定当事人同时构成开设赌场罪和赌博罪，一般是因为当事人的参赌行为符合“聚众赌博”或“以赌博为业”的情形。

例如（2022）沪0112刑初441号案件当中，因被告人另存在伙同他人以营利为目的聚众赌博行为，故认定被告人同时构成开设赌场罪、赌博罪。

再如（2021）云0425刑初118号案件当中，徐某除担任赌博网站的代理并接受投注之外，还多次到澳门等地赌博（即使赌博行为发生在境外，依法可以不追究其赌博行为的刑事责任），赢得赌金800万余元。法院认为徐某无正当工作，系以赌博为业的行为，因此认定其同时构成开设赌场罪、赌博罪等罪。

另外，在前述本文第一部分援引的“应当扣除”的3个案例当中，即便法院认为代理自己投注的金额应予扣除，也未就扣除金额单独认定代理另构成赌博罪。

讨论至此，对于本文当中所讨论的问题，我们可以得出结论：

代理自己投注的金额，能否从赌资中扣除？——不一定。

若代理自己也参赌，是否会数罪并罚？——要看代理的自身行为是否会被认定为“聚众赌博”或“以赌博为业”。

总的来说，涉赌类犯罪的案情及其所对应的判决结果，并没有一把完美的标尺对所有案件进行准确衡量。除了定罪量刑的基本情况之外，判决结果还受当地经济发展水平、涉案赌博网站本身的经营情况、司法人员对法律条文的认识和理解等复杂因素所影响。

不同法院观点不同，同案不同判是现状。

邵律师最后想强调的是，法律问题是复杂的，对于任何案件细节，辩护律师都要存有敬畏之心，以本文探讨的问题为例，我们不能想当然的认为，代理自己投注的金额，在认定赌资时就理所应当的应予剔除。

诉讼就是这样，法律不会自动保护那些被动等待权利的人。面对强大的国家机器，即便是正当的权利，我们的合法权利也需要通过积极的行动来争取和维护。

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