帮信罪的上游犯罪，必须是"利用信息网络实施的犯罪"——以虚拟货币买卖外汇类非法经营案为例（一）
摘要：
如果你的亲友因虚拟货币换汇被带走，或你自己正面临“非法经营罪转帮信罪”的指控，这篇文章会直接回答你最关心的问题：使用微信、Telegram或虚拟货币买卖外汇，就一定构成帮信罪吗？答案是：不一定。关键在于信息网络是否在整个犯罪中起到核心作用，而不仅仅是聊天用了一下手机。本文将清晰告诉你法律为什么存在这个空白区、检察院可能会怎么认定、律师会从哪里切入辩护——以及为什么“非法经营不成立就改定帮信罪”这个逻辑在法律上站不住脚。读完你会对案件的走向和辩护空间有一个基本判断。
关键词：
帮信罪；利用信息网络实施犯罪；虚拟货币换汇；非法经营罪；上游犯罪认定
特别声明：
本文为邵诗巍律师的原创文章，仅代表本文作者个人观点，不构成对特定事项的法律咨询和法律意见。文章转载 | 法律咨询 | 业务交流，联系电话：13262718713（微信同号）
引言：
帮信罪，是一个看起来简单，但深究起来就会感到非常复杂的罪名。简单在于，法律条文的表述过于简单，复杂在于，司法实务涉及的场景各种各样，法律条文对多个关键概念并未进一步展开，反而造成了适用上的争议性。
以上是邵律师近期在办理一起涉嫌利用虚拟货币买卖外汇类非法经营案的过程中的感受。
在该案中，经过了漫长的沟通博弈，控方最终认可了邵律师提出的观点：本案构成非法经营罪证据不足。但在控辩双方对此达成一致之后，进一步的沟通又产生了新的分歧——控方仍坚持，该案即使不构成非法经营罪，也应当构成帮信罪。
对此，本人认为，非法经营罪证据不足，并不意味着可以退而求其次改定帮信罪。帮信罪有自己独立、完整的构成要件。如果上游对敲换汇行为不属于“他人利用信息网络实施的犯罪”，帮信罪就不能成立；在本案现有事实和证据条件下，当事人不构成任何犯罪。
所以，这就引出了本文要讨论的问题：
上游犯罪虽然使用了微信、Telegram、网上银行或虚拟货币，是否就必然属于刑法第二百八十七条之二规定的“利用信息网络实施犯罪”？上游的对敲换汇行为，需要具备什么条件，才能成为帮信罪意义上的信息网络犯罪？
l 本文作者：邵诗巍律师
一、什么是帮信罪当中的“利用信息网络实施的犯罪”，属于法律的空白区
帮信罪涉及的规范性文件包括：刑法第287条之二（2015年刑法修正案九增设）、两高一部法发〔2016〕32号文件、两高法释〔2019〕15号解释、高检四厅〔2020〕12号断卡行动纪要、两高一部法发〔2021〕22号文件、反电信网络诈骗法（2022年12月1日施行）、2022年3月22日断卡行动纪要、以及2025年的两高一部法发〔2025〕12号帮信罪意见。
在邵律师查询了以上全部规范性文件之后，发现没有任何一份文件对"利用信息网络实施犯罪"这个概念本身作出定义或解释。也就是说，所有文件都默认了帮信罪的上游属于“利用信息网络实施的犯罪”这个前提之后，开始直接讨论"明知"、"情节严重"、"帮信罪与掩隐罪的区分"等下游问题。
而这个法律的空白区，恰恰就成了辩护空间所在。
当控方以帮信罪起诉时，邵律师认为，辩护人有权要求控方证明上游犯罪属于"利用信息网络实施的犯罪"，而不是仅仅"在犯罪过程中使用了信息网络工具"。控方不能把这个前提当作一个不证自明的东西。
二、判断标准：信息网络必须进入上游犯罪的实行行为
在法律没有直接给出定义的情况下，应当通过法条文义、体系位置、罪名结构和帮助行为类型，确定“利用信息网络实施犯罪”的含义边界。
邵律师的判断是：信息网络必须在上游犯罪的实行行为中发挥实质性、核心性的工具或平台作用。如果信息网络仅在联络、策划或事后处置等非实行行为环节附随出现，上游犯罪的实行行为本身在线下完成，则不属于“利用信息网络实施犯罪”。
以下从四个角度论证：
从刑法第二百八十七条的体系位置看
刑法287条原本为利用计算机实施犯罪的提示性规定，其立法目的在于提示司法人员：计算机/网络只是犯罪工具，不能因为涉及计算机就只考虑计算机犯罪，而应当根据其实际构成的犯罪（如诈骗罪、盗窃罪）来定罪处罚。
2015年《刑法修正案（九）》在第二百八十七条之后增加了两条：
第二百八十七条之一（非法利用信息网络罪）：将原本属于其他犯罪（如诈骗罪）的网络预备行为，直接规定为独立犯罪（预备行为实行化）。
第二百八十七条之二（帮助信息网络犯罪活动罪）：将明知他人利用信息网络犯罪而提供技术支持、支付结算等帮助行为，独立入罪（帮助行为正犯化）。
由此可以看出，第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪的“利用信息网络实施犯罪”应当居于两者之间：
比287条之一宽，不限于设立网站、发布信息等纯网络空间行为；
比287条窄，不是任何过程中用了手机电脑的犯罪都算。
如果287条之二与287条含义完全相同，帮信罪的上游犯罪就可以是任何犯罪，帮信罪就会彻底沦为口袋罪，这不符合立法本意。但同时，如果287条之二的“犯罪”仅限于287条之一规定的行为，帮信罪的适用范围就极其狭窄，几乎无法覆盖实践中占绝大多数的电信诈骗、网络赌博等案件，同样与刑法修正案九的立法目的相矛盾。
根据2025年“两高一部”发布《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》[1]，帮信罪是"为应对新型信息网络犯罪的发展变化"而增设的，目标是打击"围绕电信网络诈骗等犯罪产生的一系列黑灰产业"。
所以287条之二的“利用信息网络实施犯罪”在体系上有其独立含义，不等同于287条的完全开放，也不等同于287条之一的高度限缩。
从罪名全称看
本罪的全称是“帮助信息网络犯罪活动罪”，不是“帮助犯罪活动罪”。“信息网络”是对“犯罪活动”的限定。这个罪名结构本身在说，它针对的是具有信息网络属性的犯罪活动，不是一切犯罪活动。犯罪活动要具有“信息网络”属性，信息网络就不能仅仅是附随性地出场，而必须在犯罪中扮演实质性角色。
从法条列举的帮助行为看
刑法第二百八十七条之二列举的帮助方式是“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”以及“广告推广、支付结算等帮助”。这些帮助行为本身全都是信息网络层面的技术或服务。一个上游犯罪如果与信息网络没有实质关联，它根本不需要这些类型的帮助。立法者在设计帮助行为类型时，预设的上游犯罪就是那些在实行层面依赖信息网络的犯罪。
从“实施”的刑法含义看
“利用信息网络实施犯罪”中的“实施”，在刑法语境中通常指向犯罪的实行行为，而非预备行为或事后行为。因此，这一表述的含义应当是：信息网络被用于犯罪的实行行为阶段，是实行行为得以展开的工具或平台。如果信息网络仅被用于犯罪的联络、策划等预备阶段，或赃物处理等事后阶段，而犯罪的实行行为本身在线下完成，则不应认定为“利用信息网络实施犯罪”。
三、实务和理论中的三种理解
由于没有明文的法律规定做指引，所以邵律师综合审判实务和学术界的观点，发现对于“利用信息网络实施犯罪”的范围，大致存在三种立场。
第一种是宽泛理解，认为只要犯罪过程中涉及信息网络即可，包括通过网络联络的线下贩毒、通过微信沟通的线下故意伤害，实践中大量判决实际上采取了这种立场。
第二种是限缩理解，以刘艳红教授为代表[2]，强调只有将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人，才能将帮信罪与网络犯罪的正犯直接挂钩，体现帮信罪独立的法律性质，“利用信息网络”必须是犯罪的核心手段，信息网络对于上游犯罪应当具有工具上的不可替代性或核心依赖性。
第三种是折中理解，区分对象型网络犯罪与工具型网络犯罪，认为帮信罪至少应涵盖工具型网络犯罪，但不应包括仅在某个环节偶然使用网络的传统犯罪。
邵律师的观点与限缩理解及折中理解的方向一致。
四、判断最终要回到具体换汇模式
但理论上的判断标准，最终要落回具体案件中的行为模式。对敲换汇存在多种运作方式，有的全程线下完成，有的依托线上支付体系运转，不同模式下"利用信息网络实施犯罪"的认定结论完全不同。本文下篇《帮信罪的上游犯罪，必须是"利用信息网络实施的犯罪"——以虚拟货币买卖外汇类非法经营案为例（二）》将结合本案，具体分析对敲换汇的三种典型模式，以及论证控方可能的反驳逻辑为何不能成立。
[[1] “两高一部”发布《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》]
[[2] 刘艳红：帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张趋势与实质限缩 《中国法律评论》2023年第3期]
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作者介绍
邵诗巍律师长期深耕 Web3 及加密货币领域刑事辩护与合规业务，在经济犯罪、网络犯罪及涉虚拟货币类新型案件方面积累了大量实务经验。
擅长办理涉嫌开设赌场罪、诈骗罪、非法经营罪、职务侵占罪等重大疑难复杂刑事案件。
团队提供刑事案件全流程辩护、企业刑事合规体系搭建、个人及企业刑事法律风险防控等法律服务。
执业以来累计办理刑事案件 300 余起，其中超过 60 起案件成功实现撤案、不予起诉、适用缓刑、罪名降档等实质性辩护结果。
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